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发布时间：2025-04-05 12:44:55编辑：各抒所见网浏览（17）

这些规定进一步明确了判定合同效力的法律依据。

[107]第二，大小前提的逻辑性质不同。第一节从传统法律规范理论出发，考察任意规范与强制规范，强行规范、许可规范与授权规范，以及行为规范与裁判规范这三类最基本的规范类型在民法中的意义。



[27]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版1998年版，页118。其他等级规范之创制，莫不如此。[10]民法强制规范中，强行规范较为罕见，多属禁止规范。[17]管见以为，凯尔森这一推论仅适于公法领域。实际上，不仅侵权责任，民法几乎所有责任规范，均具有任意性质，由当事人自治。

其二，凯尔森如传统理论般将法律行为置于法律推理的小前提地位，在强调裁判结论乃是从一般规范（大前提）导出的同时，实际上亦遮蔽了法律行为的规范属性，因为，以小前提面目出现的，只是作为法律事实的客观意义上的法律行为，如此，法律行为纵有规范效力，亦为一般规范所赋予。否则，几乎所有法律规范均得以行为规范相称，因为几乎所有法律规范都会在不同程度上对行为构成影响。德语表述中，三种规范常以不同系词表征：强行规范应为（Sollen），许可规范许为（Durfen），授权规范则能为（Konnen）。

各人依其自决形成法律关系，此诚属正当，惟其效力基础仅仅在于自决以及法律制度（Rechtsord-nung）对于自决的承认（Anerkennung）。[6]故意责任之所以不得事先免除，是因为，明知存在免责条款还故意加害对方，实属无耻，若能得到法律宽容，无异于鼓励此等行为，有违正义。如果此等义务可为当事人意志排除，就只是任意规范，对当事人并无拘束力。但上文已指出，这一承认私人立法、抹平立法与私人自治活动的观念，因其挑战了立法权国家垄断之理念，因而不为欧陆传统所接受。

[73]凯尔森，见前注[39]，页230。即便诸如物的瑕疵担保责任（《合同法》第155条）或侵权责任等法定义务，亦复如是。



[56]然而，实际情形往往是，一些存在重大缺陷的理论，可能有着丰富的实用价值，而某些理论尽管在逻辑上几乎无懈可击，却收效甚微，拉伦茨指出，利益法学属于前者，纯粹法学则为后者典型。）显示，侵权行为之债乃是所谓的法定之债，但第3条同时规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。就此而言，即便立法者将来必定成为规则适用的当事人，亦不得以此为由排除立法者的立法权。本文所要讨论的问题正在于，在公、私法分立的背景下，自治这一私法核心理念如何塑造民法规范的性质与体系，民法规范又如何回应私法自治的要求。

然而，称民法规范须得到当事人遵受，属于行为规范，该论断似乎值得商榷。），此与以是为系词的事实陈述（苏格拉底是人）判然有别。当事人之所以不得担当自己案件的法官，系基于公正性考虑。规则制定时，纠纷尚未发生，立法者将来是否以及如何成为当事人，难以预知。

换言之，有关侵权责任之法律规范能否得到适用，取决于当事人意志，属于任意规范。并指出，权力的基础并非意志，而是先行存在的意见。



[80]当然，单纯的语词标志不能准确展现规范命题与描述命题的实质差异。若纯依法条字面含义，则包括竞技比赛在内的所有受害人同意条款将为之失去合法性，果如此，越是对抗式的竞技运动，越有可能变成损害求偿大赛。

于是，某项行为之禁令即是该项行为不作为之指令，某项行为之指令亦即该项行为不作为之禁令。[61]不仅如此，借助法律规范的层级构造，凯尔森还旨在构建一元论的国家与法律学说。第四，法律效果规整(Rechtsfol-genanordnung)，即，通过法律效果对人的特定行为作出规定。在所有人会死，苏格拉底是人，苏格拉底会死之三段论中，前提与结论均属描述命题，并且，大前提谓项（会死）表明了主项（所有人）的属性，小前提谓项（是人）亦表明了主项（苏格拉底）的属性，因此，该推理其实可以转述为：所有具人之属性者，皆带有会死的属性，苏格拉底具人之属性，故苏格拉底带有会死的属性。黄茂荣，见前注[32]，页122-123。Stanley L. Paulson, Introduction， in: Normativity and Norms, Edited by Stanley L.Paulson and Bonnie Litschewski Paulson, Clarendon Press，1998，pp. xxiii-xxvii.[97]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960, S. 262.[98]凯尔森，见前注[39]，页156。

[19]照此观念，若无指令，即无许可，距法无许可即禁止仅一步之遥。关键在于，陈述事实的描述命题具有真、假二值（苏格拉底是人或者是真命题，或者是假命题），其所描述的现象若被证明，命题为真，证伪则假。

[37]或者，如拉伦茨(KarlLarenz)所概括的，具有规范性（normativerCharakter）与一般性（generellerCharakter）两项特征：前者是指要求得到遵守的拘束力，后者则意味着，法律规范并非只对特定案件适用，而是在其时空效力范围内，对所有此类案件均得适用。后者则属于描述命题（迈耶承诺向舒尔茨支付1000元钱），具有真假二值性。

此亦表明，宪法之制定，一方面系立法行为无疑，另一方面，它有着具体化基础规范（高阶规范）之意义，乃是适用基础规范（高阶规范）的过程。无论如何，典型意义上的行为规范（可称显性行为规范），如苏永钦教授所指出的，是指令（Gebot）或禁止（Verbot）一定行为的规范，[35]即强制规范。

[42]凯尔森指出，个别规范主要包括公法的司法裁判（Rechtssprechung）、行政行为（Verwaltungsakt）与私法的法律行为（Rechtsgeschaft）。第二，任一命题的谓项均是对主项属性的描述。实际上，当事人若能达成一致，即便出现纠纷，亦不必由第三方的法官介人，在谋求合作时，由当事人自我立法又有何妨？另外，由于法律行为所创制的规则仅仅拘束当事人自身，并不具有普遍适用性，因而，他是否在宏观上具有实现法律思想之意图并不重要。另一方面，法律行为还具有主观意义，此时，它是当事人意志行为所创造的规范，以应为命题对人的特定行为作出规整。

这一用法首见于August Thou出版于1878年的《法律规范与主观权利》(Rechtsnorm und subjektives Recht)一书。此亦表明，法律行为其实难以融入凯尔森的规范层级构造体系。

此亦凯尔森法律一元论的重要组成部分。第三，规范命题中的谓项并未表述某种属性。

因为，一旦充任自己案件的法官，基于利己本能，法官的中立角色将让位于利益追逐。Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 34. Aufl.，2010, Rn.35 f.[7]例如，该条第1项规定造成对方人身伤害的免责条款无效，而不论故意与否，这看似是对人身健康的重视，但实际上不过是立法者的一厢情愿而已。

[102]然而，凯尔森这一认识未必经得起推敲。而创制个别规范与创制一般规范的意志活动迥然有别，后者并不隐含前者。[37]Bernd Rüthers, Rechtstheorie, 3. Aufl，2007，Rn. 120 ff.[38]Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. , 1991 ．S. 250.[39]（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页40。于此，自决无法赋予私人自治行为以（旨在）实现法律思想之实质法律品格（diematerialeQualifikationdesRechts）。

（三）个别规范概念的颠覆性在拉伦茨看来，纯粹法学堪称20世纪寻求构建法学科学性之最伟大的探索，[54]有着道义逻辑之父美誉的哲学家冯·赖特（GeorgHenrikvonWright）更将凯尔森与马克斯·韦伯相提并论，以其二者为20世纪在社会科学领域最具深远影响的两个人，[55]而凯尔森逻辑缜密的法律规范层级构造理论，亦曾被盛赞为也许是当前德语法学思想最具价值的贡献。[75]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004,§24 Rn. 29 ff.[76]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, 9. Aufl, 2004，§ 3 Rn. 5; Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl.，2011，Rn. 21. [77]Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl.，2010, Rn. 175.[78]Bernd Riithers，Rechtstheorie, 3. Aufl.，2007，Rn. 94.[79]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960, S. 4.[80]Vgl. Klaus F. Rohl/Hans Christian Rohl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl.，2008，S. 86，127 f.[81]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl.，1960，S. 9 ff.[82]Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. , 1960. S. 264[83] Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979，S. 84.[84]以法律行为为行为规范兼裁判规范，亦见张俊浩主编，见前注[29]，页227-228（张俊浩）。

再者，英美控权的制度理念与欧陆亦有所不同，凯尔森理论带来的冲击因而得到相当程度的消解。至于所有权等权利，就其性质而言，属于自然权利(nat-uralrights)，制定法不过是予以确认而已，若以之为授权（赋权）规范，所表现的即是权利法定观念，笔者不敢认同。

[23]同时，授权规范还可能暗含着强行规范，例如，立法机关被授权立法，即意味着，立法对于受规制之人有约束力，若其指令某项行为，特定规制对象须遵照实施。两相比较，后者应该得到优先考虑。